Глава 1 из книги Ши Шун Лю «Экстерриториальность: взлет и упадок»
- Религиозная основа раннего права
Принцип территориального суверенитета, изложенный в эпохальном мнении главного судьи Маршалла «Обмен шхуны«, о котором говорилось выше, был неизвестен в древнем мире. Фактически, на протяжении значительной части того, что мы обычно называем современной историей, такая концепция вообще отсутствовала [1]. На ранних этапах развития человечества основой правового сообщества была раса или национальность, а не территория. Идентичность религиозного культа, по-видимому, была в этот период необходимым условием общей системы юридических прав и обязанностей. Варвар был вне религии и, следовательно, не мог подчиняться той же юрисдикции, которой подчинялись местные жители [2]. По этой причине мы видим, что в древнем мире иностранцы были либо помещены под особую юрисдикцию, либо полностью освобождены от местной юрисдикции. В этих мерах по защите интересов иностранцев мы находим самые ранние следы экстерриториальности.
В тринадцатом веке до нашей эры, во времена правления царя Египта Протея, финикийским купцам из города Тира было разрешено жить в специальном районе Мемфиса, известном как «лагерь тирийцев», и иметь храм для отправления культа [3]. Семь веков спустя царь Амасис (570-526 гг. до н.э.) разрешил грекам основать завод в Наукратисе, где они могли жить как отдельная община по своим законам и поклоняться своим богам [4]. В своей работе «Международное право и обычаи Древней Греции и Рима» доктор Колман Филипсон говорит: «Египтяне часто позволяли иностранным купцам пользоваться услугами местных судей их собственной национальности, чтобы регулировать вопросы и разрешать разногласия, возникающие в результате торговых сделок, в соответствии с их иностранными законами и обычаями; — греки особенно пользовались этими привилегиями на территории Египта» [5].
В Афинах и других греческих городах существовал институт проксении, причем проксен назначался либо иностранным правительством, которое он представлял, либо государством, в котором он проживал [6]. Выбор делался из числа граждан упомянутого государства и должен был быть одобрен ими [7]. Должность проксена была похожа на современное консульство и даже рассматривается некоторыми как его самый ранний прототип [8]. Говорят, что почти все греческие республики имели проксенов в Египте [9].
Для нас больший интерес представляет особая система юрисдикции для иностранцев, которая в Древней Греции и Риме получила свое самое замечательное развитие. Доктор Филипсон говорит об этом:
В Греции были учреждены специальные магистраты Χενοδικαι [xenodikai] (общий термин, которым в разных местностях заменялись специальные названия) для рассмотрения вопросов, в которых были замешаны иностранцы. Иногда такие судьи назначались по инициативе конкретного национального правительства, иногда соответствующие положения закреплялись в специальных конвенциях между государствами. В некоторых случаях эти судьи осуществляли полную судебную власть при вынесении решений по спорным вопросам, в других случаях они, по-видимому, просто исследовали спорные вопросы и представляли свои результаты обычным магистратам, которые должны были вынести окончательный вердикт [10].
Далее автор перечисляет примеры таких специальных судей, и все они доказывают неизменность чужеземца в древнем мире в том, что касается его судебного статуса.
Сродни ксенодикаям в Греции был римский магистрат, претор Перегринус, чье влияние на развитие международного права общепризнанно. Название этого должностного лица в его нынешнем виде, по мнению Моммзена, является неправильным, получившим свою популярность благодаря простому употреблению. Полный титул римского магистрата, обозначаемый сокращенной формой prator peregrinus, был при Республике — praetor qui inter peregrinos jus dicit, а при Империи — praetor qui inter cives et peregrinos jus dicit [11]. Эта должность была учреждена около 242 года до н. э. в дополнение к уже существовавшей должности городского претора (praetor urbanus). Компетенция претора перегринов, как следует из его полного титула, распространялась на споры между перегринами и между ними и римскими гражданами [12]. Жирар описывает коннотацию слова peregrini следующим образом:
Перегрины, peregrini, ранее hostes, не были в развитом римском праве настоящими иностранцами. Древнейшие из них, безусловно, были иностранцами, связанными с Римом договорами. Но развитие римской власти сделало их, как и других, членами римского государства. Они были подданными Рима, свободными жителями империи, которые не были ни гражданами, ни латинами [13].
За пределами статуса перегринов иностранцы, не поддерживавшие договорных отношений с Римом, не пользовались правовой защитой и не подлежали римскому правосудию [14]. Именно перегрины были переданы под юрисдикцию претора перегринов, и именно к ним он применял jus gentium, поскольку даже иностранцы союзного гражданства, которые позже стали подданными Римского государства, не подлежали jus civile, которое распространялось на очень ограниченное число римских граждан и латинов [15]. Однако с распространением римского гражданства на все провинции империи при Каракалле в 212 году н. э. должность претора перегринов исчезла из судебной системы Рима [16].
Верно также, что претор перегринов римских времен был просто римским чиновником, управляющим jus gentium, то есть муниципальным правом, для иностранцев, проживающих в Риме, и что его компетенция имеет мало или вообще не имеет сходства с современной системой экстерриториальности, при которой консул или другой орган, уполномоченный осуществлять юрисдикцию, назначается государством, которое он представляет, и управляется его национальным правом. Но тот факт, что римляне проводили дискриминацию в отношении подданных держав, не заключивших договор, и что даже подданные держав, заключивших договор, были подвергнуты специальной юрисдикции, служит свидетельством внеправового статуса иностранца в древности, из которого, скорее всего, экстерриториальность черпала свой импульс в своем раннем развитии.
Зародыши экстерриториальности, однако, не были полностью отсутствующими в Римской империи. В первом веке христианской эры император Клавдий (41-54 гг. н.э.) предоставил купцам Кадиса привилегию выбирать магистратов, которым была передана юрисдикция трибуналов, учрежденных Цезарем в Баэтисе [17]. Во времена правления Юстиниана (483-565 гг. н.э.) армянам было предоставлено право пользоваться теми же законами по некоторым вопросам, что и римлянам; но вопросы брака, наследования имущества и личного статуса в целом были оставлены на усмотрение либо самих армян, либо магистрата, назначенного императором для управления армянским правом [18].
- Средневековая теория правосубъектности
В отсутствие каких-либо представлений о территориальном суверенитете в средневековой Европе сложилась полная система личной юрисдикции, которая оставила после себя множество интересных пережитков, дошедших до наших дней, и которая, несомненно, оказала огромное влияние на развитие института экстерриториальности. Во времена, последовавшие за падением Римской империи, как и во времена Древней Греции и Рима, но в гораздо более выраженной степени, расовое родство рассматривалось как единственное основание правоспособности. Таким образом, в одной и той же стране — и даже иногда в одном и том же городе — лангобарды жили по лангобардскому праву, а римляне — по римскому. Эта дифференциация законов распространялась даже на различные ветви германских захватчиков; готы, франки, бургунды, проживая в одной и той же стране, подчинялись своим собственным законам. Действительно, эта система была настолько общей, что в одном из трактатов епископа Агобарда говорится: «Часто случается, что пять человек, каждый из которых подчиняется своему закону, могут быть найдены идущими или сидящими вместе» [19].
В качестве примера распространенности в средневековой Европе теории индивидуальных законов можно привести сохранение римского права в старых провинциях Рима. Савиньи показывает, что в бургундских законах и в конституции Хлотаря полностью признавалась действительность римского права в делах с участием римлян [20].
Таким же образом принцип индивидуальности законов применялся и проводился в жизнь самими захватчиками в их отношениях друг с другом. Законы вестготов содержат замечательное положение о том, что «когда у иностранных купцов возникают споры друг с другом, никто из наших судей не должен их рассматривать, но они должны решаться должностными лицами их нации и по их законам» [21].
Теодорих Великий (493-525), первый из остготских правителей, учредил специальные судейские коллегии или суды (comtes) для решения тяжб между готами и, при содействии римского юриста, для решения дел между готами и римлянами [22]. В первой половине восьмого века дела лангобардов во Франции рассматривались в соответствии с лангобардским правом и, по крайней мере, частично судьями-аламаннами, которые когда-то были лангобардами и жили по лангобардскому праву [23]. Самая старая часть Lex Ribuaria (титул 31) содержит отрывок, который гарантирует франку, бургундцу, аламанну или любому другому, преимущество его собственного закона [24]. В капитуляриях Карла Великого и Людовика I признается применимость римских и других иностранных законов к делам, касающимся соответствующих иностранных подданных [25].
Примечательно, что в соответствии с режимом персональной юрисдикции, применялся закон ответчика, за исключением случаев тяжких преступлений, в которых превалировал закон потерпевшей стороны или истца [26]. Можно установить связь между этим правилом и принципом actor sequitur forum rei, одной из основных формул современной экстерриториальной юрисдикции, согласно которой истец следует за ответчиком в его суд.
- Ранние европейские морские кодексы
В морских кодексах европейских городов в Средние века было четко прослеживается влияние принципа индивидуальности законов. Говорят, что одним из кардинальных принципов знаменитого Ганзейского союза была абсолютная независимость его членов от любой иностранной юрисдикции, где бы они ни проживали и ни торговали [27]. В двенадцатом веке Любек пользовался таким освобождением в Висби и получил право передавать эту привилегию другим городам [28]. Примерно с того же времени немецкие купцы и другие жители Висби на острове Готланд в Балтике пользовались аналогичными привилегиями в Новгородской республике в России [29].
В Статуте Гаэты М. Пардесс находит главу об иностранных консулах, которую он относит к XIII веку, где говорится, что иностранные консулы обладают исключительной юрисдикцией над своими гражданами во всех гражданских делах, и что их компетенция в этих делах не может быть передана никакому другому органу [30].
О том, что Амальфитанские таблицы предусматривали экстерриториальную юрисдикцию, свидетельствует тот факт, что уже в 1190 году городу Амальфи было разрешено содержать консулов в соседнем городе Неаполе для решения споров между амальфитанскими купцами [31]. Даже в XIV веке морской статут Анконы, датированный 1397 годом, требовал от всех купцов Анконы, торгующих за границей, избирать собственных консулов и передавать им свои споры, а за обращение в любой другой суд налагался штраф в размере пятидесяти фунтов [32].
Наконец, в 1402 году в Лондоне поселился флорентийский консул. Устав этого консульства, собранный и утвержденный в 1513 году, предусматривал, что консул, при содействии двух советников, должен решать все споры между подданными республики, проживающими в Англии; те, кто обращался в любой другой суд, подлежали денежному штрафу, а для того, чтобы привлечь под свою юрисдикцию тех, кто не был подданным республики, флорентийцам было запрещено под страхом сурового наказания торговать с любым иностранцем, который не согласится подчиниться юрисдикции консула и предстать перед ним [33].
- Правосубъектность и дипломатическое убежище
То, что принцип индивидуальных законов имеет причинно-следственную связь с развитием института экстерриториальности, подтверждается еще одним очень интересным свидетельством. В своем исследовании дипломатического убежища профессор Джон Бассет Мур проследил эту необычную привилегию послов до тех времен, когда принцип территориального суверенитета был неизвестен в правоотношениях между нациями [34]. Далее он показывает, что упадок института дипломатического убежища был медленным процессом, и что в истории современной Европы нередки случаи выживания угасающего института, особенно долго эта практика сохранялась в Испании, где еще в 1873 году политический беженец был укрыт британским министром в Мадриде [35]. Практически то же самое можно сказать и об экстерриториальности. Ее возникновение объясняется отсутствием абсолютного территориального суверенитета и сопутствующей традиции индивидуальных законов, а ее сохранение в Европе, как будет показано далее в этой главе, в равной степени напоминает о медлительности ее упадка. Но самым интересным является тот факт, что как дипломатическое убежище дольше всего продержалось в Испании, так и экстерриториальные права сохранялись там очень долго. Капитуляриями 1782 [36] и 1799 [37] годов Испания предоставила взаимную экстерриториальную юрисдикцию соответственно Османской империи и Марокко, которые, напомним, были мусульманскими державами. Эти Капитулярии, таким образом, отбрасывают теорию о том, что экстерриториальность была каким-либо образом направлена на умаление суверенитета государства, предоставляющего ее, поскольку понятие территориального суверенитета было еще неизвестно, когда экстерриториальность уже укоренилась.
- Должность судьи-консула
С развитием торговли возникла необходимость в специальных органах, отвечающих за интересы иностранцев. До появления иностранного консула различные государства создавали управления, которые осуществляли административный и судебный надзор за иностранцами, проживающими в их пределах. О должности претора перегринов в Риме уже говорилось выше. Во время правления Феодосия Великого (379-395) и Гонория (395-423) были созданы магистраты, наделенные правом решать дела о морских авариях и спасении [38]. Но период, в который развитие этих судей-консулов, как их иногда называли, приобрело реальное значение, пришелся на Средние века. Между десятым и тринадцатым веками французские, итальянские и испанские города создали суды, уполномоченные решать торговые споры и обладающие юрисдикцией над иностранными купцами-резидентами [39]. Члены этих судов получили общее название «консулы» и по-разному обозначались как consules mercatorum, consuls des marchands, consuls de commerce, juge-consuls и juges-conservateurs [40]. Примерно в то же время ганзейские города, хотя и не имели консульских судов (*A), как во французских, итальянских и испанских городах, наделили своих депутатов полномочиями решать все торговые и морские вопросы. В 1447 году ганзейские города учредили торговый трибунал, заседавший в Любеке, председатель которого был известен как Альтерман, а его функции были аналогичны функциям судьи-консула в других странах [41]. Следует отметить тот факт, что в число функций этих магистратов неизменно входила судебная компетенция. Более чем вероятно, что экстерриториальная юрисдикция, предоставленная европейским консулам в Леванте, была лишь расширением функций, принятых на себя судьями-консулами на родине [42].
- Иностранное консульство в средневековой Европе
Крестовые походы, как будет показано позже, послужили благоприятной средой для переноса системы судей-консулов. Но в самой Европе в тот же период должность иностранного консула, как правило, наделялась судебными функциями.
Купцы итальянских городов, торговавшие во Франции, находились под юрисдикцией специальных судей своей национальности, называвшихся капитанами университета ломбардских и тосканских купцов, которые решали все дела между ними [43]. В 1277 году договор, заключенный с французами, учредил генуэзцев в Ниме и предоставил им право быть судимыми своим ректором в соответствии с их собственными законами [44].
В акте о привилегиях, который Фердинанд III Кастильский предоставил в 1251 году генуэзцам в Севилье, оговаривается, что последние должны иметь консулов своей национальности, с правом решать без апелляции споры между собой [45]. В истории Пизы известно, что консульство сохранялось с XII века под названием consules maris, с юрисдикционными правами [46].
Интересный договор между Фридрихом II, императором и королем Сицилии, и Аббуиссаком, принцем сарацин Африки, датированный 1230 годом, предусматривает, что на острове Корсика должен быть магометанский консул или префект для отправления правосудия магометанским купцам, проживающим там, хотя консул должен быть назначен императором и отправлять правосудие от его имени [47].
Французские города также пользовались правами юрисдикции в Италии и Испании [48]. Арагонцы в Севилье получили от короля Альфонсо I в 1282 году те же права, которые ранее были предоставлены генуэзцам в том же городе [49].
Как мы уже видели, Ганзейский союз особенно ревностно относился к праву своих членов быть освобожденными от любой иностранной юрисдикции. На практике было предпринято много усилий, чтобы обеспечить защиту этого права. В Скании, которая сейчас принадлежит Швеции, ганзейским купцам в 1361 и 1368 годах были предоставлены привилегии, включая право выбирать из своей среды судей для решения своих споров в соответствии с законом Любека [50]. По миру 1285 года было предусмотрено, что споры между немцами в Норвегии должны решаться их собственными судьями [51]. Даже в Англии король Эдуард IV предоставил купцам Ганзы право быть судимыми их собственными судьями по их собственным законам. Договор 1474 года разрешил ганзейским купцам в Лондоне навечно сохранить свое особое сообщество, известное как Steelyard. Договорные дела, в которых англичане выступали против немцев, должны были рассматриваться двумя специально назначенными английскими судьями, и такая же практика должна была соблюдаться в Германии. Купцы должны были иметь исключительное право управления в пределах Штилярда, и, что более важно, они были полностью освобождены от любого судебного процесса, исходящего от местных властей («Dampnis, Injuris, Spoliationibus, Rapinis, Incarcerationibus, Arrestationibus Personarum, Bonorum, & Mercandisarum … per viam Facti, per viam Judici & Sententiae, seu Executionis … absolvunt firmiti, per viam Judici & Sententiae, seu Executionis …»). . absolvunt firmitir per praesentes»). На особый характер предоставленных привилегий указывает обещание короля Эдуарда IV не предоставлять их другим иностранцам [52]. (*B)
В Англии должность иностранного консула появилась лишь в начале пятнадцатого века. Но задолго до того, как Англия отправила консулов за границу для защиты интересов своих граждан, она предприняла усилия по обеспечению безопасности жизни и имущества иностранцев в пределах своих собственных границ. Еще до Ганзейского договора 1474 года король Эдуард I издал в 1303 году свою Великую хартию, широко известную как Carta Mercatoria, которая содержала положение о том, что во всех случаях, кроме тех, которые влекут за собой смертную казнь, когда в деле замешан иностранный купец, присяжные, которым будет поручено разбирательство дела, должны состоять из равного числа иностранных купцов и местных жителей [53].
Несмотря на то, что по своей природе это постановление значительно отличалось от уступки консульской юрисдикции, оно, тем не менее, проливает свет на общие привилегии, которыми пользовался иностранец в Средние века. Действительно, институт смешанного жюри настолько важен, что некоторые авторы считают его истоком современного смешанного суда [54].
В 1404 году король Генрих IV предоставил английским купцам в ганзейских городах право выбирать определенное число лиц, которых называли «Gubernatores mercatorum», и осуществлять от имени короля судебную власть над своими соотечественниками. Такие же полномочия были предоставлены английским купцам в Нидерландах в 1406 году, а в Норвегии, Швеции и Дании — в 1408 году. В 1485 году король Ричард III даровал некоему Лоренцо Строцци должность консула в Италии с правом решать споры между проживающими там англичанами [55]. В грамоте, выданной консулу, говорилось, что при создании этой должности король изучил опыт других государств [56], тем самым демонстрируя тенденцию международной практики того времени. Поэтому не вызывает сомнений, что одной из наиболее важных и распространенных функций консула в этот период была его судебная компетенция.
- Современные пережитки института экстерриториальности
В шестнадцатом и семнадцатом веках наступила эпоха династического и колониального соперничества. Открытие Америки положило начало борьбе за колониальные владения между наиболее могущественными морскими державами Европы. Возвышение этих держав способствовало утверждению ими исключительного территориального суверенитета, пока в 1648 году договоры, составляющие Вестфальский мир, не приняли его в качестве основополагающего принципа международного общения. Такое развитие территориального суверенитета было явно фатальным для существования системы консульской юрисдикции и значительно способствовало ее упадку в Европе, поскольку она была основана на противоположной теории правосубъектности.
Но даже от этого периода сохранились некоторые документы, свидетельствующие о сохранении консульской юрисдикции в Европе. В «Основных плаваниях английской нации» Хаклюйт приводит текст «копии первых привилегий, дарованных императором России английским маркграфам в 1555 году». Среди положений этого документа есть следующая примечательная статья:
Сим мы даем и заверяем упомянутым торговцам и их наследникам, что данный человек, который будет или может быть представлен нам или нашим наследникам, Консулом с его помощниками упомянутого сообщества, проживающим в городе Лондоне в пределах Англии, будет их главным Посредником в пределах нашей Империи и ее Доминионов, который может и должен иметь полную власть и полномочия управлять и править всеми англичанами, которые имели или будут иметь доступ или возвращаться в упомянутую Империю и юрисдикцию или в любую ее часть, и должен и может служить им и каждому из них здраво и справедливо во всех их делах, и собирать, обсуждать, советоваться, заключать, определять, постановлять и принимать такие акты и постановления, которые он и его помощники сочтут хорошими и необходимыми для хорошего порядка, управления и правления упомянутых торговцев, и всех других англичан, прибывающих в упомянутую Империю и ее Доминионы, или любую их часть, и налагать на всех и каждого англичанина, нарушителя или нарушителей таких их актов и постановлений, которые были сделаны и будут сделаны, штрафы и наказания в виде штрафа и тюремного заключения [57].
Грамота, выданная Франциском II, королем Франции, в 1559 году шведским подданным, торговавшим на его территории, признавала право последних быть судимыми собственными магистратами во всех разногласиях, которые могут возникнуть между ними, хотя в смешанных делах любого рода они были переданы под юрисдикцию местных властей [58].
По договору от 24 февраля 1606 года между Генрихом IV Французским и Яковом I Английским было установлено, что все торговые споры с участием граждан одной стороны в определенных районах другой стороны должны рассматриваться и решаться смешанным судом, состоящим из четырех купцов, двух французских и двух английских. Если они не могли договориться, то должны были выбрать французского купца, если дело происходило во Франции, или английского купца, если дело происходило в Англии, «чтобы решение, вынесенное множественностью голосов, было исполнено и приведено в исполнение». Эти купеческие судьи должны были называться «Консерваторами торговли», а в каждой стране два иностранных Консерватора должны были назначаться послом [59]. Позже система была изменена таким образом, что ни один из иностранных купцов не должен был иметь юрисдикционных прав ни в одной из стран, послу или его заместителю разрешалось только «помогать в любых судах и разбирательствах, которые касаются товаров и жизни подданных его принца, и особенно когда необходимо вынести или принять окончательное решение [60].
Наиболее примечательным, пожалуй, является договор от 24 сентября 1631 года между Людовиком XIII, императором Франции, и Молеем Эльквалидом, императором Марокко, который содержит условия абсолютной взаимности в том, что касается экстерриториальной юрисдикции [61]. Наиболее интересным положением этого документа является статья 9, которая предусматривает, что посол императора Марокко во Франции и посол или консул Франции в Марокко должны решать все споры соответственно между марокканцами во Франции и французами в Марокко [62]. В делах между французами и маврами компетентными были только местные власти обеих сторон [63], а чтобы сделать невозможным взаимное вмешательство в территориальную юрисдикцию, статья 12 содержит указание, что все решения и приговоры, вынесенные местными властями, должны быть «законно исполнены» без вмешательства со стороны другой договаривающейся стороны» [64]. Итак, перед нами договор о совершенном равенстве и взаимности между христианской и магометанской державой, заключенный в поразительно современное время, который гарантирует сторонам взаимную экстерриториальную юрисдикцию ограниченного рода. Это соглашение тем более значимо, если вспомнить, что Франция, из всех континентальных европейских держав, была первой, в которой наиболее полно был установлен национальный суверенитет и наиболее полно развита систематическая юриспруденция [65]. Это должно служить доказательством того, что институт экстерриториальности не был придуман, во всяком случае, в начале и в течение длительного времени в современный период, для удовлетворения особой ситуации несовершенной правовой системы в нехристианских державах. Если и следует где-то искать объяснение этому, то именно в традиции индивидуальных законов, давно распространенной в Европе [66].
Уже в XVIII веке наше внимание привлекает ряд интересных свидетельств упадка юрисдикции консула. Примечательно, что в договоре от 23 января 1721 года между Великобританией и Марокко маврам в Англии была предоставлена экстерриториальная юрисдикция [67]. Эта привилегия неоднократно возобновлялась и подтверждалась последующими договорами [68].
В договоре 1740 года между Османской империей и Королевством Двух Сицилий содержится взаимное положение о рассмотрении дел, возникающих между сицилийцами в Турции и между турками в Сицилии. Согласно статье 5, эти дела должны решаться соответствующими консулами в соответствии с их собственными законами и обычаями [69].
Договор 1787 года между Францией и Россией предусматривал, что консул одной или другой стороны может решать споры между своими гражданами, если они подчинились его юрисдикции по взаимному согласию [70].
Еще более интересным является договор 1788 года между Францией и Соединенными Штатами, статья 12 которого гласит:
Все разногласия и иски между подданными христианского короля в Соединенных Штатах или между гражданами Соединенных Штатов в пределах владений христианского короля… должны решаться соответствующими консулами и вице-консулами либо путем обращения к арбитрам, либо путем суммарного решения, и без издержек. Ни один офицер страны, гражданский или военный, не должен вмешиваться в это дело или принимать в нем какое-либо участие; апелляции на указанные консульские приговоры должны подаваться в трибуналы Франции или Соединенных Штатов, которым может быть поручено их рассмотрение [71].
В 1825 году Сардиния и Марокко заключили взаимное соглашение о разрешении консульского вмешательства в дела, которые касаются подданных одной из стран в другой. Соответствующее положение цитируется ниже:
XXII. Если в государствах Марокко возникнут беспорядки между нашими подданными и подданными Марокко, трудности должны быть разрешены по справедливости и правосудию, для чего наши подданные могут предстать перед судом при содействии нашего консула или другого консульского должностного лица, или могут быть представлены адвокатом. Апелляция на решение, будь то положительное или иное, может быть подана императору.
С другой стороны, если вопрос возникает в наших государствах, он решается компетентным органом в присутствии консула Марокко или его представителя или адвоката, и если правосудие не будет восстановлено, апелляция подается Верховному судье, которому принадлежит юрисдикция в этом деле [72].
Система судей-консерваторов, которой пользовались англичане в Португалии, является близким приближением к современному режиму консульской юрисдикции. Согласно Шиллингтону и Чепмену, эта система восходит к пятнадцатому веку [73]. Конкретное положение о должности и функциях судей-консерваторов содержится в договоре от 10 июля 1654 года, статья VII которого гласит:
Кроме того, для рассмотрения всех дел, касающихся народа этой республики [Англии], назначается судья-консерватор, от которого не может быть подана апелляция, кроме как в комитет сенаторов, где споры будут решаться в течение четырех месяцев, не более, после подачи апелляций [74].
По договору от 10 февраля 1810 года было решено предоставить английским купцам «привилегию назначать и иметь специальных судей, которые будут действовать от их имени в качестве судей-консерваторов», с юрисдикцией по «всем делам, рассматриваемым британскими подданными». Следует отметить, однако, что выбор этих судей-консерваторов, хотя они и выбирались британскими подданными в данной местности, должен был быть одобрен принцем-регентом Португалии [75]. Привилегией содержать судей-консерваторов англичане пользовались в Бразилии до 1827 года, когда договор между императором Бразилии и королем Англии отменил ее [76]. Интересно отметить, что в самой Португалии система судей-консерваторов была официально упразднена только в 1842 году [77].
О том, что система судей-консерваторов существовала в семнадцатом и восемнадцатом веках в Испанской Америке, свидетельствует ряд договоров или контрактов «assiento». Португальское, французское и английское соглашения, датированные соответственно 12 июля 1696 года [78], 27 августа 1701 года [79] и 26 марта 1713 года [80], предусматривают назначение этих должностных лиц [81]. Они должны были выбираться соответствующими купцами с одобрения короля Испании и «должны были разбирать, за исключением всех других, все причины, дела и иски, относящиеся к Ассиенто, с полной властью и юрисдикцией», но их решения могли быть обжалованы в Верховном совете Индий [82]. Автор тщетно пытался выяснить реальное функционирование этой системы, о которой все имеющиеся материалы не дают никаких сведений.
В муниципальном законодательстве и постановлениях некоторых европейских государств некоторое время также прослеживались аналогичные пережитки. Патент Джона Чандлера, английского консула в Испании, датированный 1631 годом, давал ему право «путем вмешательства улаживать … все споры …, которые могут возникнуть между людьми». … которые могут возникнуть между ними [английскими купцами] и могут быть удобно упорядочены без дальнейшего разбирательства в Лаве» [83].
В инструкции Петра Великого Евреинову, русскому консулу в Кадисе, датированной 1723 годом, среди его функций особо упоминалось решение разногласий между подданными царя в Испании [84]. Аналогичным образом, в консульской инструкции, изданной королем Дании и Норвегии 10 февраля 1749 года, содержалось положение, предписывающее консулу принять на себя юрисдикцию не только над капитанами и экипажами погибших датских судов, но и над датскими купцами, торгующими за границей [85]. Согласно французскому эдикту от июня 1778 года, регулирующему судебные и полицейские функции французских консулов за рубежом, последние были уполномочены принимать к рассмотрению все споры между своими соотечественниками, а всем французским купцам было запрещено привлекать своих сограждан к любому другому суду [86]. В своей «Истории Генуи» М. Винченс подтверждает фактическое исполнение этого эдикта, сообщая, что в 1797 году французский консул был судьей первой инстанции в Генуе по всем гражданским спорам, в которых ответчиком выступал один из его граждан [87].
Эти поздние пережитки экстерриториальности в Европе следует объяснить отчасти несовершенством судебных систем некоторых европейских держав, а отчасти сохраняющимся влиянием теории индивидуальных законов. Примером первого является ситуация в Португалии. В этой стране, по словам Шиллингтона и Чепмена, «общее желание англичан, по сути, заключалось в том, чтобы скрыться от обычных португальских судов». Администрация в Португалии, по-видимому, была коррумпированной и произвольной, и чужестранцы, плохо знакомые с обычаями и языком страны, значительно страдали» [88]. Следовательно, система судей-консерваторов была сохранена в Португалии для защиты англичан от несправедливости местных судов. О том, что это утверждение вполне обоснованно, свидетельствует договор, который упразднил эту систему в Португалии. В этом документе, датированном 1842 годом, в качестве причины отмены указывается «состояние прогресса, в котором находилась система законодательства и отправления правосудия в Португалии» [89]. Это очень важно, поскольку в процессе сокращения экстерриториальности важным фактором всегда было совершенствование местной судебной системы. В последующем обсуждении у нас еще не раз будет повод обратить внимание на этот факт.
В других случаях, однако, сохранение экстерриториальности не может быть объяснено недостатками судебной системы. Как мы уже отмечали выше, Франции принадлежит честь быть континентальной европейской державой, в которой право и суверенитет получили свое самое раннее развитие. Тем не менее, Франция заключила договор с Марокко в 1631 году, в котором были предусмотрены взаимные экстерриториальные привилегии. Это должно было быть обусловлено, если вообще возможно, существованием глубоко укоренившегося обычая, основанного на проверенной временем теории индивидуальных законов.
- Свидетельства публицистов
Работы первых авторов по международному праву, похоже, выдают влияние некогда распространенной практики. Викфор, чей трактат о посольстве был опубликован в 1681 году, отрицал за консулом публичный характер, но особо отмечал его судебную функцию [90]. Бинкерсхук в своем труде «De Foro Legatorum», 1721 год, говорит о консулах как о защитниках и иногда судьях купцов своей нации [91]. Вольф, чья работа была опубликована в 1754 году, определяет консула как человека, посланного за границу для защиты привилегий и прав своих соотечественников и для решения их споров [92]. В своем «Droit des Gens», опубликованном в 1758 году, Ваттель точно следует определению Вольфа [93]. Из этих ранних авторов Мозер был последним, кто описал судебную компетенцию консула, и он же был самым конкретным из них. Он говорит, что консулы являются судьями первой инстанции в делах, касающихся их соотечественников, но в смешанных делах, в которых участвуют уроженцы страны, где проживает консул, или иностранцы из третьей страны, юрисдикция принадлежит местным властям [94]. Установить точные границы консульской юрисдикции в средневековой Европе не совсем просто [95]. Но хотя выводы Мозера могут быть обоснованно установлены в качестве общего положения, как мы видели, нет недостатка в случаях, когда даже смешанные дела разрешались в соответствии с принципом actor sequitur forum rei, одной из основных формул современной экстерриториальности.
То, что судебная компетенция иностранного консула рассматривалась этими авторами как равнозначная его коммерческим полномочиям, свидетельствует сразу о двух вещах, которые, должно быть, определяли их взгляды на этот вопрос, приведенные выше. Во-первых, это свидетельствует о том, что принцип территориального суверенитета является лишь недавней концепцией, достигшей своего полного развития после мучительно медленного процесса трансформации. Во-вторых, — и это лишь следствие первого соображения, — широко распространенная теория индивидуальных законов сохраняла свое влияние в Европе еще долгое время после появления уравновешивающего принципа территориального суверенитета, а в период своего упадка оставила много уцелевших элементов, которые сохранились в Европе вплоть до конца прошлого века.
Источники:
[1] Maine, Ancient Law (3d Am. ed., New York, 1888), p. 99. Cf, Moore, op. cit., vol. ii, p. 761.
[2] Cf. Twiss, Law of Nations (2nd ed, Oxford, 1884), vol. i, p. 444.
[3] Herodotus, bk. ii, ch. 112. Sir Travers Twiss also mentions «that the merchants of Tyre who were strangers to the religion of Egypt, were nevertheless permitted in the Twelfth Century before Christ to establish trading factories in three different cities on the Tanitic branch of the Nile, where they were allowed the privilege of living under their own laws, and of worshipping according to their own religious rites.» Op. cit., vol. i, p. 444.
[4] Herodotus, bk. ii, ch. 178. Cf. Twiss, op. cit., vol. i, p. 445; Pardessus, Collection de lois maritime antérieures au XXVIIIe siècle (Paris, 1828-45), vol. i, p. 21.
[5] Vol. i, p. 193.
[6] Phillipson, op. cit., vol. i, p. 150. The earliest evidence of the existence of proxenoi dates from the middle of the fifth century, ibid., p. 148.
[7] Pardessus, op. cit., vol. i, p. 52; Hautefeuille, Histoire du droit maritime international (2d ed., Paris, 1869), p. 96, n. 1.
[8] Phillipson, op. cit., vol. i, p. 149; Miltitz, Manuel des consuls (London and Berlin, 1837-41), vol. i, p. 11.
[9] Hautefeuille, ibid.
[10] Op. cit., p. 192.
[11] Mommsen et Marquardt, Manuel des antiquités romaines (Paris, 1888-1907), vol. iii (Mommsen, Le Droit public romain, vol. iii), p. 225.
[12] Ibid., p. 252.
[13] Girard, Manuel élémentaire de droit romain (6th ed., Paris, 1918), p. 113
[14] Mommsen et Marquardt. op. cit., vol. vi, pt. ii (Mommsen, op. cit., vol. vi, pt. ii), p. 216.
[15] For the jurisdiction of the praetor urbanus over the Latins, see Mommsen, op. cit., vol. vi, pt. ii, p. 221; Girard, op. cit., p. 112.
[16] Mommsen et Marquardt, op. cit., vol. iii, p. 260, n. 3.
[17] Miltitz, op. cit., vol. i, p. 15.
[18] Pears, Fall of Constantinople (New York, 1886), p. 148.
[19] Savigny, Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter (Heidelberg, 1834-51), vol. i, p. 116.
[20] Ibid., p. 126. Cf. Jenks, Law and Politics in the Middle Ages (London. 1913), p. 14.
[21] «Dum transmarini negotiatores inter se causam habuerint, nullus de sedibus nostris eos audire presumat, nisi tantummodo suis legibus audiantur apud telonarios suos.» Leges Visigoth., lib. xi, tit. iii, cap. ii, Pardessus, op. cit., vol. i, p. 152.
[22] Miltitz, op. cit., vol. i, p. 24.
[23] Savigny, op. cit., vol. i, p. 124.
[24] Jenks, op. cit., p. 16.
[25] Savigny, op. cit., vol. i, p. 127.
[26] Ibid., pp. 167-8.
[27] Pardessus, op. cit., vol. ii, p. cxxvij.
[28] Ibid., pp. lxxxix, cxxvij.
[29] Miltitz, op.cit., vol. i, pp. 401-408.
[30] Pardessus, op. cit., vol. v, p. 230.
[31] Ibid., vol. i, p. 144. The text of the Diploma of 1190 is reproduced in Miltitz, op. cit., vol. ii, pt. i, p. 502.
[32] Rubrique xlviii, Pardessus, op. cit., vol. v, pp. 160-161.
[33] Miltitz, op. cit., vol. ii, pt. i, p. 152. Cf. Bonfils, Manuel de droit international (7th ed., Paris, 1914), § 737n.
[34] Moore, op. cit., vol. ii, p. 761.
[35] Ibid., pp. 766 et seq., esp. p. 770.
[36] Art. 5: «….it shall be the same with regard to the subjects and merchants of the Ottoman Empire in the dominions of Spain.» Noradounghian, Recueil d’actes internationaux de l’Empire Ottoman (Paris, 1897-1903), vol. i, p. 346.
[37] Art. 6, Martens, Recueil des principaux traités (Gottingue, 1791-1801), vol. vi, p. 585.
[38] Miltitz, op. cit., vol. i. p. 160.
[39] Ibid., pp. 162-175.
[40] Ibid., p. 6.
[41] Ibid., pp. 175-176.
[42] Cf. Martens, Das Consularwesen und die Consularjurisdiction im Orient (Berlin, 1874), p. 100; also Depping, Histoire du Commerce entre le Levant et l’Europe (Paris, 1830), vol. ii, p. 52, where the author says: «It is from a remote antiquity that there were, in all the States on the shores of the Mediterranean, courts of commerce, where nearly the same rules were followed. The consulates were nothing but courts of this nature transported to foreign countries.»
[43] Miltitz, op. cit., vol. ii, pt. i, p. 77.
[44] Vincens, Histoire de la République de Gênes (Paris, 1842), vol. i, p. 389.
[45] Depping, op. cit., vol. ii, p. 47.
[46] Pardessus, op. cit., vol. iv, p. 557.
[47] Dumont, Corps universel diplomatique (Amsterdam, 1726-31), vol. I, pt. i, p. 168.
[48] Miltitz, op. cit., vol. ii, pt. i, p. 203.
[49] Ibid., p. 294.
[50] Miltitz, op. cit., vol. ii, pt. i, pp. 343-344.
[51] Ibid., p. 344.
[52] Rymer, Foedera (2nd ed., London, 1726-35), vol. ix, pp. 795, 796, 797.
[53] «6. Item, that in all manner of pleas, saving in case where punishment of death is to be inflicted, where a marchant is impleaded, or sueth another, of what condition soeuer hee bee which is sued, whether stranger or home borne, in fayres, cities, or boroughs, where sufficient numbers of marchants of the foresayd countreis are, and where the triall ought to bee made, let the one halfe of the Iurie be of the sayd marchants, and the other halfe of good and lawfull men of the place where the suite shall fall out to bee: and if sufficient number of marchants of the sayd countries cannot bee found, those which shall be found fit in that place shall be put upon the iurie, and the rest shall be chosen of good and fit men of the places where such suit shall chance to be.» Hakluyt, The Principal Navigations, Voyages, Traffiques, and Discoveries of the English Nation (ed. by K. Goldsmid, Edinburgh, 1885-90), vol. i, p. 121.
[54] Lippmann, Die Konsularjurisdiktion im Orient (Leipzig, 1898), p. 10.
[55] Miltitz, op. cit., vol. ii, pt. i, pp. 385-386.
[56] Ibid., p. 385.
[57] Hakluyt, op. cit., vol. iii, p. 99.
[58] Dumont, op. cit., vol. v, pt. i, p. 61.
[59] Arts. 7, 8, 9. A General Collection of Treatys (London, I772). vol. ii, pp. 150-151.
[60] Art. 43, ibid., p. 175.
[61] Dumout, op. cit., vol. vi, pt. i, p. 20.
[62] »That if any difference should arise between the Moorish merchants who are in France, the Ambassador of the Emperor of Morocco residing in France shall terminate them, and the same shall be done by the Ambassador or Consul of France in Africa.»
[63] Art. 10.
[64] That all the judgments and sentences given by the Judges and Officers of the Emperor of Morocco [in disputes] between the subjects of His Christian Majesty and the subjects of the said Emperor, shall be validly executed, without any complaint to the Kingdom of France, and the same shall be practised between the subjects of Morocco and the Frenchmen in France.»
[65] Moore, op. cit., vol. ii, p. 762.
[66] In some of the peace treaties of the seventeenth century, provision was made for the remission of prize cases to the home courts of the defendant’s nationality. See art. 32, Anglo-French treaty of 1604, A General Collection of Treatys, vol. ii, p. 145; art. 30, Anglo-Spanish treaty of Nov. 15, 1630, ibid., p. 289: art. 23, Peace of the Pyrenees, Nov. 7, 1659, ibid., vol. i, p. 49. In later treaties any provision of such a nature was conspicuously absent. See art. 27, Treaty of Nymeguen. Aug. 10, 1678, Dumont, op. cit., vol. vii, pt. i. p. 360; art. 32, Treaty of Ryswik, Sep. 20, 1697, ibid., pt. ii, p. 289.
[67] Art. IX. «….and if any quarrel or dispute shall happen between Musselmen in England, or in any of the English Dominions, by which hurt may ensue, the same to be heard before 1 Christian and 1 Musselman, and to be determined according to the Laws of Great Britain.» British and Foreign State Papers (hereafter referred to as State Papers), vol. i. p. 430.
[68] Art. 4, treaty of May 10, 1729; art. 4, Feb. 1, 1751; art. 9, July 28, 1760; art. 8, April 8, 1791; and art. 8, June 14, 1801. Ibid., pp. 431, 435, 439, 447, 457.
[69] Noradounghian, Recueil d’actes internationaux de l’empire ottoman (Paris, 1897-1903), vol. i, p. 272.
[70] Art. 7, Martens, Recueil de traités (2nd ed., Gottingen, 1817-35), vol. iv, p. 199.
[71] U.S. Treaties, Conventions, etc. (hereafter referred to as Malloy), Washington, 1910, vol. i. p. 495. In Villeneuve v. Barron, it was held that the consular jurisdiction of France did «not extend generally to all differences and suits between Frenchmen.» Moore, op. cit., vol. ii, p. 84: The convention of 1788 was abrogated by Act of Congress, July 7, 1798, Malloy, vol. i, p. 490n.
[72] State Papers, vol. xcviii, p. 979.
[73] Shillington and Chapman, Commercial Relations of England and Portugal (New York, 1907), p. 182.
[74] Chalmers, A Collection of Treaties between Great Britain and Other Powers (London, 1790), vol. ii, p. 271.
[75] Martens, Nouveau supplémens au recueil de traités (Gottingue, 1839-42), vol. ii, p. 158.
[76] Art. 6, Annuaire historique universel, 1827, p. 159.
[77] Art. 17, Martens, Nouveau recueil général de traités (Gottingue, 1843-75), vol. iii, p. 338.
[78] Art. 8, Castro, Colleçcão de tradados (Lisbon, 1856-58), vol. i, p. 53.
[79] Art. 13, Dumont, op. cit., vol. viii, pt. i, p. 85.
[80] Art. 13, Jenkinson, A Collection of All the Treaties (London. 1785), vol. i, p. 382.
[81] The treaty of peace signed at Utrecht on June 26, 1714, between Spain and the United Provinces contained a similar provision (art. 29). Dumout, op. cit., vol. viii, pt. i, p. 430.
[82] Cf. Ortega, Questiones del derecho publico (Madrid, 1747), pp. 314 et seq. In this connection, a nineteenth century survival of consular jurisdiction in Europe may be mentioned. The treaty of May 2, 1889, between Italy and Ethiopia, provided for the reciprocal exercise of consular jurisdiction in regard to criminal matters. After setting forth the rights of the Italians in Ethiopia, the agreement goes on to say:
«Similarly, the Ethiopians accused of a crime committed in Italian territory shall be tried by the Ethiopian authorities.» Art. 12, State Papers, vol. lxxxi, p. 735.
[83] Shillington and Chapman, op.cit., app. ii, p. 327.
[84] Borel, De Origine et des fonctions des consuls (St. Petersburg, 1807), p. 90.
[85] Moser, Versuch des neuesten europäischen Völkerrechts (Frankfurt a. M., 1777-80), vol. vii, p. 833.
[86] Arts. I, 2, Martens, Recueil de traités, vol. ii, pp. 632-633.
[87] Vincens, Hist. de la République de Gênes, vol. i, p. 86.
[88] Op. cit., p. 182.
[89] Art. 17, Martens, N. R. G, vol. iii, p. 338.
[90] «Consuls are only merchants, who notwithstanding their Office of Judge in the Controversies that may arise among those of their own Nation … are liable to the Justice of the Place where they reside. …» The Ambassador and His Functions, trans, by Digby (London, 1716), p. 40.
[91] «Et à dire le vrai, ces Consuls ne sont autrechose que des Protecteurs, quelquefois Juges des Marchands de leur Nations: … d’ordinaire même ce ne sont que des Marchands, que l’on envoie non pour représenter leur Prince auprès d’une autre Puissance Souveraine, mais pour protéger les Sujets de leur Prince, en ce qui regarde le Négoce, souvent aussi pour connoître & décider des differens qu’il pourra y avoir entr’eux au sujet de ces fortes d’affaires.» Bynkershoek, Traité du juge competent, trans. by Barbeyrac (The Hague, 1723), ch. x, § vi, p. 112.
[92] «Consul sind solche Personen, welchen in den See-Handelsstäpten oder den Haafen aufgetragen ist, die Privilegien und Rechte der Nation, oder ihres Volkes zu bewahren, und die Streitigkeiten der Kaufleute zu schlichten.» Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts (Halle, 1754), § 1118, p. 815.
[93] «L’une des institutions modernes les plus utiles au commerce est celle des consuls. Ce sont des gens qui dans les grandes places de commerce, & surtout dans les ports de mer, en pays étrangers, ont la commission de veiller à la conservation des droits et des privileges de leur nation, & de terminer les difficultés qui peuvent naître entre ses marchands.» Vattel, Le Droit des Gens, (London, 1758), vol. i, bk. ii, ch. ii, § 34.
[94] «Seynd sie [consuln] die Richtere in erster Instanz, wann zwischen ihren Landesleuten in Handlungssachen in dem jedem Consul angewisenen Districkt Streitigkeiten entstehen. Wann aber die Streitigkeiten sich zwischen ihren Landesleuteu einer-und denen Eingesessenen oder dritten Fremden, anderer Seits enthalten; so gehören sie für den Souverain des Orts, und dessen Gerichte.» Moser, Versuch des neuesten europäischen Völkerrechts, 1777-80, vol. vii, pp. 840-841.
[95] Un Ancien Diplomate, Le Régime des capitulations (Paris, 1898). p. 27.
Примечания:
(*A) Здесь Лю не проводит различия между официально назначенными «консулами» и купеческими судами средневековой Европы, которые купцы создавали сами для простого, быстрого, квалифицированного и дешевого арбитража. См. например: Брюс Л. Бенсон, «Правосудие без правительства. Купеческие суды средневековой Европы и их современные аналоги» в: The Voluntary City, Choice, Community and Civil Society, ed. by David T. Beito et al, The Independence Institute, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 2002, p. 127ff. — J.Z., 5.1.05.
(*B) Обычно это было, вероятно, не что иное, как официальное признание и легализация давно сложившейся частной практики. J.Z., 5.1.05.
